商事信托制度在現(xiàn)代的發(fā)展
來源： 時間：2006-07-21
【內(nèi)容提要】商事信托制度發(fā)端于英美法系，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中得到了廣泛的應(yīng)用。這一制度以資產(chǎn)為核心，以信用為基礎(chǔ)，是以權(quán)利主體和利益主體相分離為特點的現(xiàn)代財產(chǎn)管理制度，具有破產(chǎn)隔離功能、規(guī)避稅負功能、制度設(shè)計靈活、信義義務(wù)標準更為寬松等優(yōu)勢。隨著貿(mào)易全球化的發(fā)展，商事信托制度在大陸法系國家也得到了較快發(fā)展。與發(fā)達國家相比，我國商事信托制度無論在立法規(guī)則還是市場角色方面，都還存在著較大差距。
【關(guān)鍵詞】商事信托制度、發(fā)展趨勢、制度優(yōu)勢、主要類型、立法借鑒
一、商事信托在現(xiàn)代經(jīng)濟中的地位及其發(fā)展概況
（一）商事信托概述
商事信托是一個所指相當(dāng)廣泛的概念，其與美國的Business Trust并不相同。在美國，Business Trust，的含義非常有限，它特指以信托形式組織起來的一種自愿的聯(lián)合體，基于當(dāng)事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。美國商事信托（Business Trust）的典型代表是1940年代的麻州商業(yè)信托（M·B·T）。而本文所說的商業(yè)信托，則是在廣義上使用這一概念，用來概括指代那些具有私益性質(zhì)、由具有商人身份的主體擔(dān)任受托人的信托。
信托法律制度屬于英國的本土設(shè)計，它起源于英國中世紀的用益制（Uses），最初只用于家庭財產(chǎn)的跨代移轉(zhuǎn)，目的在于規(guī)避當(dāng)時封建法律對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移所加的種種限制與負擔(dān)。因此在起源上，如英國著名學(xué)者Bernard Rudden所指出的那樣，信托的本質(zhì)只是一種“贈與”（gift），其以時間為主要構(gòu)成因素，并受制于一定的管理制度，[1]產(chǎn)業(yè)革命以后，英國的資本實現(xiàn)了極大增長，為了給這些資本尋找出路，商業(yè)信托便適時產(chǎn)生了。因此，在十九世紀初時，英國工商界興起了海外投資熱，商事信托制度就是資本所有者投資的方式之一，當(dāng)時的具體做法是：通過簽訂信托契約而將資本移交給律師并委托其代為投資；對投資所生的利潤，除有關(guān)的手續(xù)費由律師從中扣除之外，其余部分全部由他們獲取。這也是商業(yè)信托的最早形式。由于律師兼營信托業(yè)務(wù)有許多不便，為了方便商人在海外投資并維護其利益，英國政府財政部于1863年成立了歷史上第一家信托投資公司——國際財政公司，從此英國便出現(xiàn)了專營商業(yè)信托的行業(yè)，商業(yè)信托也借此得到極大的發(fā)展，并逐漸成為一種國際性的制度。[2]商事信托自從獨立戰(zhàn)爭之后引入美國，由于在政策上一直受到保護，其在美國的發(fā)展反而比其母國英國更為成熟。無論在法律上還是功能上，美國的商事信托制度一直引導(dǎo)著各國商事信托制度形成和發(fā)展的趨勢。
商業(yè)信托在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系中的應(yīng)用非常廣泛，由各國立法（在美國也包括州法）頒布的特別立法中規(guī)定的各種商業(yè)信托的具體類型都可以歸結(jié)到商業(yè)信托的范疇之中，包括了不動產(chǎn)投資信托（REITS）、金融資產(chǎn)證券化（FASITS）、特殊目的信托（Special Purpose Trust, SPT）、信托型共同基金等類型，除此之外，還包括各種信托契據(jù)（Trust lndentures、Deeds of Trust）。可以說，在目前的法律框架下，信托制度已經(jīng)成為諸多財產(chǎn)制度中惟一可以連接和溝通資本市場、貨幣市場和產(chǎn)業(yè)市場的制度。
現(xiàn)代商業(yè)信托的典型構(gòu)造表現(xiàn)為：信托人出于某種自益或他益目的而將一定財產(chǎn)移交給信托公司這一特殊的以信托為營業(yè)的受托人，或者有關(guān)國家機關(guān)出于使某人獲益之目的而使一定財產(chǎn)被指定移交給這類公司；信托公司按照有關(guān)的信托行為或國家行為的規(guī)定，并根據(jù)商業(yè)活動的一般規(guī)則來對該項財產(chǎn)進行管理或處理，并將由此所得的信托利益交付給信托人本人或由該人或有關(guān)國家機關(guān)所指定的其他人。
（二）商事信托法的本質(zhì)
本文認為，可以將現(xiàn)代社會中商事信托法的本質(zhì)作出如下兩個方面的概括：
第一，商事信托關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)屬于財產(chǎn)權(quán)關(guān)系（property right）而非契約關(guān)系（contract right）。在英美財產(chǎn)法理論上，有關(guān)信托本質(zhì)的“財產(chǎn)權(quán)說”和“契約說”的爭論一直存在。英美法傳統(tǒng)上將信托作為財產(chǎn)法的一個分支，但最近有學(xué)者提出，由于信托法旨在建立信托關(guān)系的三方當(dāng)事人（委托人、受托人和受益人）之間的關(guān)系，其與第三人利益合同非常相似，很難將二者在功能上區(qū)別開來，因此應(yīng)將其認定為合同法而非財產(chǎn)法的組成部分。[3]如果僅將信托法的功能局限于信托關(guān)系內(nèi)部，這種認識不無道理，但如同美國學(xué)者Henry Hansmann &Ugo Mattei所指出的那樣，現(xiàn)代社會中信托法在功能上與財產(chǎn)權(quán)制度更為類似，“信托法最為重要的貢獻在于，它為那些向債權(quán)人設(shè)定抵押的資產(chǎn)分割（asset partition）提供了便利”，[4]即信托法律關(guān)系不是單純?yōu)榱藚f(xié)調(diào)委托人、受托人和受益人三方之間的關(guān)系，而在于對信托當(dāng)事人和交易相對人的關(guān)系作出重新安排?！柏敭a(chǎn)權(quán)說”是信托在商事領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的原因之一。
第二，商事信托關(guān)系的組織法性質(zhì)。早期的民事信托，主要運用于實現(xiàn)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)和傳統(tǒng)的資產(chǎn)管理目的，其主要功能在于保護私人財產(chǎn)；而目前信托制度已經(jīng)發(fā)生了從保護個人財產(chǎn)向形成個人財產(chǎn)的變遷。與傳統(tǒng)英美法中的私益信托相比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要，通過發(fā)揮財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，以實現(xiàn)財產(chǎn)增值的目的。[5]而且，商事信托在資金運用、資產(chǎn)轉(zhuǎn)換或事業(yè)經(jīng)營等功能上也得到極大的利用。以共同基金、退休基金和資產(chǎn)證券化為代表的商業(yè)信托法制在全球的迅猛發(fā)展，改變了傳統(tǒng)上對信托應(yīng)用領(lǐng)域的狹隘認識，商業(yè)信托中受托人的權(quán)力得到了極大擴張，信托以其靈活的彈性設(shè)計，在大規(guī)模的財產(chǎn)管理方面提供了其他制度無法替代的功能，資金雄厚和信譽卓著的機構(gòu)受托人，憑借較低的信用風(fēng)險和破產(chǎn)風(fēng)險贏得了廣大投資人的青睞。[6]
（三）商事信托業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀
調(diào)查顯示，目前美國信托資產(chǎn)中90％以上都屬于商事信托。到1994年底，美國由信托公司和其他機構(gòu)型受托人持有的私益信托總資產(chǎn)已經(jīng)達到6720億美元，其中包括自由裁量私益信托（注：自由裁量信托是與固定信托相對應(yīng)的分類，是指受托人有決定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主權(quán)的信托類型；而固定信托是指受益人所享有的利益在信托文件中已加固定的信托。）資產(chǎn)5320億美元，固定私益信托資產(chǎn)1400億美元，而這還不包括由私人受托人持有的信托財產(chǎn)。而在商事信托領(lǐng)域，這一數(shù)字已經(jīng)高達11.6萬億美元，其中包括養(yǎng)老金信托總額約4.6萬億美元，信托型共同資金約3萬億美元（各種類型的共同基金總額為4萬億美元）；資產(chǎn)證券化信托約2萬億美元；信托契據(jù)型企業(yè)和政府債務(wù)（trust-indentured corporate and municipal debt）總額約3萬億美元。此外，還存在著相當(dāng)數(shù)目的不動產(chǎn)投資信托（REITs）、特許信托和救濟型信托等類型。[7]
為了引進新的企業(yè)組織形式，日本在二十世紀初就從美國引入了信托制度。在1995年時，日本信托業(yè)受托財產(chǎn)總額已達2萬億美元，幾乎全部是以商事信托的形式存在，其中包括共同基金、不動產(chǎn)投資信托（REITs）以及各種定期儲蓄產(chǎn)品（time deposit products），民事信托所占的比例非常之小。[8]
在我國臺灣地區(qū)，目前取得許可的信托業(yè)務(wù)項目，以金錢信托、不動產(chǎn)信托、有價證券信托、金錢債權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)信托等項目數(shù)量最多。到2000年第二季度信托業(yè)務(wù)之總金額為新臺幣一兆九千二百二十二億元，其中金錢信托占信托主要業(yè)務(wù)之業(yè)務(wù)量的94％，[9]這些數(shù)據(jù)充分顯示了商業(yè)信托在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的巨大威力。
二、商事信托的制度優(yōu)勢
商事信托以資產(chǎn)為核心，以信用為基礎(chǔ)，是以權(quán)利主體與利益主體相分離為特點的現(xiàn)代財產(chǎn)管理制度，其關(guān)于財產(chǎn)移轉(zhuǎn)及管理的巧妙設(shè)計，具有風(fēng)險隔離、權(quán)利重置的功能作用以及高度靈活的運作空間，具有很強的適應(yīng)性。具體而言，與另外一種重要的商業(yè)組織形式——商事公司相比，商事信托的制度優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）破產(chǎn)隔離功能（bankruptcy-remote）
傳統(tǒng)意義上的以銀行為中介的信用融資中，投資人僅僅是銀行的債權(quán)人，在銀行破產(chǎn)時其就面臨著債權(quán)不能得到清償?shù)木薮箫L(fēng)險。但在信托型投資中，投資人就不再是作為銀行的債權(quán)人，而是作為信托財產(chǎn)收益的所有人而存在，這要歸結(jié)于信托制度的“破產(chǎn)隔離”功能。所謂“破產(chǎn)隔離”，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時，受益人仍然能夠就信托財產(chǎn)保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。[10]依照信托的基本結(jié)構(gòu)，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留相應(yīng)權(quán)限外，即退出了信托關(guān)系。當(dāng)創(chuàng)始機構(gòu)將金融資產(chǎn)設(shè)定信托于受托機構(gòu)時，如果創(chuàng)始機構(gòu)（委托人）破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對于信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行。這樣，金融資產(chǎn)的受托機構(gòu)就與創(chuàng)始機構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔開來，從而不至于影響到購買該金融資產(chǎn)的投資者。同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財產(chǎn)，所以無論其本人或其債權(quán)人均不得對信托財產(chǎn)有所主張，即信托財產(chǎn)亦不得用以清償其對受托人的債權(quán)人的債務(wù)。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響。[11]對此，美國《信托法重述》（1959）中確立的規(guī)則是：“即使受托人破產(chǎn)，受益人如能識別（或追蹤）信托財產(chǎn)，也仍可保留在信托財產(chǎn)中的利益，并且優(yōu)于受托人的一般債權(quán)人享有該利益?！盵12]財產(chǎn)法為信托法中對受托人破產(chǎn)的處理提供了一般的解釋，例如，“信托受益人在信托財產(chǎn)中有受益權(quán)益”，而受托人的債權(quán)人“只是對債務(wù)人有個人訴權(quán)。”[13]1985年《關(guān)于信托的法律適用與承認公約》（簡稱《海牙公約》）第11條規(guī)定承認信托存在就承認“受托人的個人債權(quán)人沒有對信托財產(chǎn)的追索權(quán)”；“信托財產(chǎn)不應(yīng)在受托人個人債務(wù)支付不能或破產(chǎn)時成為受托人的財產(chǎn)”等內(nèi)容，這些都是對信托制度破產(chǎn)功能的確認。
（二）規(guī)避稅負功能（avoidingtaxation）
與公司組織相比，信托型商事組織以其免除雙重稅收的優(yōu)勢吸引了大量投資者。以美國為例說明，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因此相較于信托或合伙形態(tài)的特殊目的機構(gòu)，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業(yè)稅（entity-leveltax），同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅。這必然會造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對信托財產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)（nominalownership），受益人才是信托財產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內(nèi)免除法人實體層面上的稅務(wù)負擔(dān)。（注：JohnH.Langbeinn,thesecretljfeofthetrust：thetrustasaninstrumentofcommerce,107YaleL.J181,（1997）.如我國臺灣地區(qū)《金融資產(chǎn)證券化條例》第38條規(guī)定：“因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營業(yè)稅，除受托機構(gòu)處分不動產(chǎn)時應(yīng)繳納之契稅外，一律免征；不動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動產(chǎn)及各項擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機關(guān)之證明向登記主管機關(guān)申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費；因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時應(yīng)繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負擔(dān)。受托機構(gòu)依資產(chǎn)信托證券化計劃，將其信托財產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時，其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登記及各項稅捐，準用之?！保?br>
稅收上的優(yōu)惠對待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要動力之一，其根本原因在于，信托制度的靈活多變的特性非常適合于避免稅費和監(jiān)管。但事實上，并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收（ConduitTaxation）的要求。而且各國立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費的條文，如美國聯(lián)邦稅法在修正后采納的check-the-box規(guī)則就屬此類，類似規(guī)則的采納使信托型組織在實現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性在不斷減少。[14]
（三）制度設(shè)計靈活
無論在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)還是在受益人利益的創(chuàng)設(shè)方面，商事信托與其作為商事公司相比都體現(xiàn)出了其設(shè)計上的靈活性，具體體現(xiàn)在以下方面：
第一，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，公司必須成立董事會、監(jiān)事會以及股東大會等法定機構(gòu)，而且這些機構(gòu)的產(chǎn)生也都必須經(jīng)過法定程序，例如董事會必須經(jīng)過專門召開的股東大會選舉產(chǎn)生；公司法中還存在著基于內(nèi)部治理目的召開股東會議的強制性規(guī)定，而在商事信托關(guān)系均不存在這類限制，這樣，與同樣作為組織法的商事公司相比，商事信托在內(nèi)部治理上所耗費的代理成本（注：代理成本（agencycost）是制度經(jīng)濟學(xué)中經(jīng)常使用的一個概念，依照Jenson&Meckling的定義，代理成本指由于企業(yè)所有者缺乏關(guān)于代理人努力與客觀狀態(tài)的充分信息而發(fā)生的權(quán)益損失。Jenson & Meckling,1976,Theory of the Firm：Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,JournalofFinancialEconomics3（1976）,p.305—360.具體而言，現(xiàn)代公司中的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離產(chǎn)生了股東、公司和經(jīng)理的代理關(guān)系，而經(jīng)理的“經(jīng)濟人”本性以及委托人和代理人間的目標函數(shù)的不一致、信息的不對稱產(chǎn)生了經(jīng)理人的道德風(fēng)險和逆向選擇問題，會導(dǎo)致代理人為自己的利益而非為委托人（被代理人）利益行事的不可避免的風(fēng)險，這就是代理成本。RobertH.Stitkoff在其最近關(guān)于民事信托代理成本的分析中，從信托法的組織法特征出發(fā)，將委托——代理經(jīng)濟學(xué)適用于商業(yè)信托進行的研究頗具啟發(fā)意義。參見RobertH.Stitkoff,AnAgencyCostsTheoryofTrustLaw,89CornellL.Rev.621（2004）.）以及其他成本均相對較低。
第二，商事公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時一般需要經(jīng)過股東大會通過，而商事信托中則不存在類似要求。如在增加信托型基金總額和股東數(shù)目時不需得到股東大會的同意，這在一定程度上也可以節(jié)約代理成本。而且，信托作為商業(yè)工具不僅在發(fā)行股份時不受限制，而且其增加和分割信托份額時也相對容易。正因如此，商事信托在共同基金領(lǐng)域（mutual-fundindustry）得到廣泛的運用，1970年代美國產(chǎn)生的“金錢市場基金”（moneymarketfund）之所以偏好采納信托形式，其原因也在于此。
第三，在所有人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人（即股東）有權(quán)選舉和開除公司董事，并能夠參與公司重大事務(wù)的決定；但信托卻相反，信托的受益人不能控制信托財產(chǎn)的管理.基于這種效果，信托關(guān)系當(dāng)事人資格和權(quán)力方面與公司就產(chǎn)生了區(qū)別：第一，信托財產(chǎn)的受益人不必局限于完全行為能力人的范圍，其可以為未成年人或者無行為能力人?？梢哉f，信托關(guān)系的受益人范圍幾乎是不受限制的。第二，必須賦予受托人相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，使其能夠自由決定那些潛在存在沖突的受益人的利益歸屬?；谪敭a(chǎn)管理者自由裁量范圍的擴大，信托法中對受托人所負信義義務(wù)的標準也區(qū)別于公司管理人員。
基于這些規(guī)定，有學(xué)者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能實現(xiàn)信托關(guān)系具有的組織結(jié)構(gòu)上的靈活性?！盵15]這使得信托制對于度商事組織的革新尤為重要。投資信托就是這方面的最好例證。對此，學(xué)者指出，信托型商事組織與商事公司相比，之所以能體現(xiàn)出制度設(shè)計上靈活性的優(yōu)勢，其更深層次的原因在于英美信托法的“贈與性讓與”的起源，即信托人對信托財產(chǎn)享有絕對的所有權(quán)，因此其可以充分行使其對所有權(quán)享有的權(quán)力，在將財產(chǎn)以創(chuàng)設(shè)信托的形式贈與給他人時可以充分體現(xiàn)自己的意志自由。但發(fā)展于十九世紀的現(xiàn)代公司制度，從產(chǎn)生時起就充斥著以管制為目的的強制性規(guī)則，雖然到二十世紀后，公司形式也開始朝著自由放任方向發(fā)展，但各國公司立法中保護債權(quán)人和股東的取向一直存在；而與其相反，商事信托允許交易的創(chuàng)設(shè)者不受限制地進行制度設(shè)計。
當(dāng)然，將信托和公司制度進行比較，強調(diào)商事信托作為一種企業(yè)組織形式所具有的獨特優(yōu)勢，并不意味著在二者之間進行優(yōu)劣的區(qū)分。信托和公司作為當(dāng)今商事領(lǐng)域中最重要的兩種企業(yè)組織形式，各有其重要價值和分工，例如，在養(yǎng)老金信托中，信托形式就具有壓倒性優(yōu)勢；但在有的情形中，信托和公司又可以相互替代使用。例如，在共同基金業(yè)中，信托和公司都得到了廣泛運用。而且，商事信托和商事公司這兩種最為重要的組織形式也出現(xiàn)了趨同的趨勢，這種趨同在立法上主要通過兩種方式得以進行：第一，通過商業(yè)信托使得信托型組織形式得以形式化（formalization）和典型化（clarification）；第二；減少公司法中的強制性規(guī)定，增加當(dāng)事人在公司創(chuàng)設(shè)和治理中發(fā)揮契約自由的空間。[16]
（四）信義義務(wù)（FiduciaryRegime）標準更為寬松
信任關(guān)系對于信托制度的內(nèi)部構(gòu)造——即設(shè)定人、受托人和受益人三者之間關(guān)系的建立非常重要，可以說，委托人對受托人的信任是信托關(guān)系得以運行的關(guān)鍵因素。與其他企業(yè)組織形式的內(nèi)部關(guān)系相比，信托關(guān)系中受托人負有的忠實義務(wù)和注意義務(wù)仍有不同的特點，具體如下：
1.忠實義務(wù)（dutyofloyalty）
所謂忠實義務(wù)，是指受托人應(yīng)當(dāng)為受益人的利益對信托財產(chǎn)進行管理?；诖朔N義務(wù)，受托人不得在信托財產(chǎn)的管理中對財產(chǎn)事實自己交易（self-dealing）以及與受益人利益不相符的其他交易。但是為了實現(xiàn)對現(xiàn)代金融資產(chǎn)的廣泛管理，又必須賦予受托人對信托財產(chǎn)享有廣泛的自由裁量權(quán)，要求受托人必須為受益人的利益最大化管理信托財產(chǎn)。這時，信托法規(guī)定的忠實義務(wù)就對這一權(quán)力構(gòu)成一定的控制。對此，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將信托法中有關(guān)忠實義務(wù)的規(guī)定在性質(zhì)上解釋為任意性規(guī)則（defaultrule），允許當(dāng)事人以合意改變法律對忠實義務(wù)的要求。[17]因此，信托關(guān)系中受托人對委托人負有的忠實義務(wù)的標準并不是強制性的，其所能提供的保護程度取決于“當(dāng)事人所希望將它們吸收進入交易的程度”。[18]
2.注意義務(wù)（dutyofcare）
由于商事信托以財產(chǎn)增值為目的，而隨著金融技術(shù)的日益創(chuàng)新，做出投資決策需要具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識和豐富的經(jīng)驗積累，才能為投資者謀求到最大的利益.因此，商事信托改變了傳統(tǒng)對于受托人違反注意義務(wù)的判斷標準。美國《信托法重述》第三版中引入“謹慎投資原則（prudentinvestorrule）”[19]，在此原則下，受托人于投資時是否違反應(yīng)有的注意義務(wù)，是根據(jù)整體投資的獲利與損失結(jié)果以及當(dāng)時總體經(jīng)濟的情形加以判斷。受托人是否違反謹慎義務(wù)，也不再以該投資行為過于“投機（speculative）”為條件。相反，就受托人責(zé)任的認定，是依據(jù)信托的目的、條件、當(dāng)時經(jīng)濟情勢以及其他條件為綜合的判斷。也就是說，即使信托財產(chǎn)賬面上并無損失，如依信托契約的內(nèi)容及當(dāng)時市場景氣狀況認為受托人未盡到其謹慎義務(wù)，未選擇合理的投資策略時，受托人仍可能須負賠償責(zé)任。[20]1994年制定的《統(tǒng)一謹慎投資人法》（UniformPrudentlnvestorAct）中，也采用了相同的原則。此外，商事信托還發(fā)展了受托人委托他人代為處理信托事務(wù)的理論。然而，近年來，在美國，有關(guān)禁止受托人委托第三人代為處理信托事務(wù)的原則有所松動。[21]美國信托法整編第三版中，就受托人委托第三人處理信托事務(wù)，已不再采取原則禁止的立場，而僅要求受托人善盡選任及監(jiān)督的義務(wù)[22]。在有關(guān)信托財產(chǎn)投資相關(guān)問題上，第三版信托法整編的“正式注釋（officialcommentary）”中，更說明關(guān)于信托財產(chǎn)投資的決策以及專業(yè)投資計劃的管理，不僅受托人有權(quán)將之委托第三人處理，甚至在部分情形下，有義務(wù)委托具備足夠?qū)I(yè)能力的第三人代為處理，才不違反其注意義務(wù)。[23]
（五）信托管理具有長期性和連續(xù)性
財產(chǎn)管理上的長期穩(wěn)定是實現(xiàn)價值增值的重要條件，商事信托作為一種有效的財產(chǎn)管理制度，其長期性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）信托一經(jīng)設(shè)定，委托人原則上不得撤銷；（2）受托人一旦接受信托，不得隨意辭去職務(wù)；而其連續(xù)性則具體體現(xiàn)為：（1）信托不因受托人欠缺而影響其成立；（2）已成立的信托不因受托人更迭而影響其存續(xù)。[24]
三、現(xiàn)代社會中商事信托的主要類型
目前，商業(yè)信托已經(jīng)成為現(xiàn)代金融市場、資本市場和社會保障體系的有效工具，下文主要就美國商事信托的主要類型進行簡要介紹，以期為我國未來商事信托的發(fā)展提供借鑒。
（一）養(yǎng)老金信托（pensiontrust）
養(yǎng)老金信托是指企業(yè)為了方便向其退休職工發(fā)放養(yǎng)老金（退休金）而設(shè)立的信托。美國典型的養(yǎng)老基金是資金積累的共同體，這些資金用來支付某一公司雇員的養(yǎng)老金，且由該雇員所在公司進行管理和投資。養(yǎng)老基金是養(yǎng)老保險和金融體系相結(jié)合的產(chǎn)物，作為一項專項基金，它具有長期性、穩(wěn)定性和規(guī)模性等特征。養(yǎng)老保險制度是社會保障體系的重要部分，它直接關(guān)系到整個社會的穩(wěn)定。這就對養(yǎng)老基金的獨立與完整有著特殊的要求。而信托財產(chǎn)的獨立性恰恰保障了養(yǎng)老基金應(yīng)有的獨立性和完整性，從而可以促進養(yǎng)老基金的穩(wěn)定。在美國，1974年頒布的《雇員退休收入保障法案》（ERISA）中就規(guī)定了強制受托規(guī)則（ruleofmandatorytrusteeship），要求養(yǎng)老金應(yīng)該設(shè)立為信托的形式。這一要求的一個主要原因在于借助信托財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離功能，保證基金資產(chǎn)免于公司債權(quán)人的追索。到1996年底，美國私人養(yǎng)老金信托總價值就已經(jīng)達到了3萬億美元，而國家和地方養(yǎng)老金計劃16萬億美元的總額中，大部分都是以信托形式存在的。日本也建立起了完善的養(yǎng)老金保障體系，按照其法律規(guī)定，建立養(yǎng)老金的企業(yè)無權(quán)自行運用養(yǎng)老金的資金，必須委托信托銀行、人壽保險公司或投資顧問公司進行運用，其中由信托銀行受托運用的養(yǎng)老金信托資產(chǎn)約占養(yǎng)老金資產(chǎn)總額的54％。到1997年末，日本養(yǎng)老金信托資產(chǎn)已達4786495百萬日元；而在英國，在1995年末養(yǎng)老基金資產(chǎn)就已占其國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為76％，智利1996年養(yǎng)老基金總量也達到其國內(nèi)生產(chǎn)總值的46％。[25]
養(yǎng)老金信托的基本結(jié)構(gòu)是：雇主和雇員每月按比例分攤繳納形成養(yǎng)老基金，雇主和雇員與專業(yè)的基金管理機構(gòu)簽訂信托契約將養(yǎng)老基金委托給其投資運作以求得保值增值，養(yǎng)老金計劃的成員及被贍養(yǎng)人是受益人。養(yǎng)老基金的管理運作制度具有一般私人信托的全部特征，其設(shè)計在本質(zhì)上完全符合信托制度的要求?？梢哉f，商事信托的破產(chǎn)隔離功能為養(yǎng)老基金免除了公司破產(chǎn)的風(fēng)險，使雇員的養(yǎng)老金因得到有效管理并實現(xiàn)增值，并且具有安全保障，這在一定程度可以起到刺激雇員的工作積極性的積極效果，從而避免了以在公司架構(gòu)內(nèi)部由公司持有的投資賬戶的形式存在的樣養(yǎng)老基金面臨的受制于公司破產(chǎn)的風(fēng)險。
截至2001年底，我國養(yǎng)老保險基金歷年滾存結(jié)余已有733億元，據(jù)世界銀行預(yù)測，到2030年我國養(yǎng)老基金總額將達到1.8萬億美元，屆時將成為世界第三大養(yǎng)老基金。不過，我國的養(yǎng)老基金目前卻存在著嚴重的保值增值問題，其原因在于：第一，在管理方式上，我國的養(yǎng)老基金目前采取的是政府直接管理的方式，其運用通常服從于政治目標而非追求經(jīng)濟效益，增加了養(yǎng)老基金運營的風(fēng)險。第二，基金管理透明度低，缺乏監(jiān)督，導(dǎo)致基金漏損嚴重。對此，學(xué)者指出，我國的養(yǎng)老基金應(yīng)借鑒國際上社會保障制度的成功經(jīng)驗，引入信托制度，運用獨立的法人組織來承擔(dān)養(yǎng)老保險基金受托人的職能。[26]
（二）信托型共同基金（Trust-TypeMutualFunds）
共同基金這種投資工具濫觴于英國，近年來已廣為流行，它既可以公司形式組建投資公司，也可以投資信托的形式存在。其中信托型共同基金的典型做法表現(xiàn)為：多數(shù)小額投資者將資金匯集成大量資金，然后交由專業(yè)投資機構(gòu)投資于不同的標的，然后由投資專家依照基金的投資目的選擇和管理資產(chǎn)，共同基金提供專業(yè)意見和規(guī)模經(jīng)濟效益。1970年代以后，以共同基金形式進行投資已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，其在美國金融市場中的地位越來越重要，到1997年5月，美國的共同基金總金額已經(jīng)高達4萬億，半數(shù)以上都是以信托形式存在。
共同基金的兩大基本功能在于提供專業(yè)經(jīng)營和分散投資風(fēng)險，即以借專業(yè)的投資判斷為其獲取利潤并進而規(guī)避風(fēng)險。這是因為，共同基金一般投資于二級市場（secondarymarket），即證券、期貨市場，此種投資需要長期觀察和專業(yè)知識才能作出正確判斷，而由專業(yè)機構(gòu)進行管理的共同基金正好能滿足此種要求；同時，共同基金的持股者為大量的小額投資者，這可以避免因集中持股帶來的風(fēng)險。[27]
（三）特殊目的信托（SpecialPurposeTrust,SPT）
資產(chǎn)證券化在現(xiàn)代金融市場中的地位相當(dāng)重要，它是指創(chuàng)始機構(gòu)（即委托人）通過簽訂信托合同，分割其因信托設(shè)定所擁有的信托受益權(quán)，使其得以轉(zhuǎn)讓給大量的投資者。除商事信托所特有的破產(chǎn)隔離功能之外，資產(chǎn)證券化還能夠降低信用成本，而特殊目的信托就是指依照法律規(guī)定，以資產(chǎn)證券化為目的而成立的信托關(guān)系。創(chuàng)始機構(gòu)就居于委托人的地位，與特殊目的信托機構(gòu)締結(jié)信托契約將特定金融資產(chǎn)設(shè)定信托與受托機構(gòu)，使特定金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成為受益權(quán)，受托人依據(jù)信托的本旨將證明受益人所享有的信托財產(chǎn)收益權(quán)的共有持分權(quán)加以分割發(fā)行表彰受益權(quán)的受益證券，然后通過證券承銷商出賣給投資人。基于信托的破產(chǎn)隔離機制，特殊目的信托在金融資產(chǎn)證券化中的運用非常廣泛。
（四）不動產(chǎn)投資信托（REITs）
不動產(chǎn)投資信托也是共同基金類型的一種，它是指投資于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)抵押以及二者兼有的共同基金。1960年，美國國會批準了REITs成為一種投資工具，到1997年5月，美國REITs的資產(chǎn)總額已經(jīng)超過了980億美元。而根據(jù)美國房地產(chǎn)投資信托協(xié)會（NAREITs）的統(tǒng)計，2003年美國REITs市場價值已超過了2200億美元。
（五）救濟型信托（RemedialTrusts）
這種信托類型用于解決公司法或管理程序中出現(xiàn)的爭議。美國《國內(nèi)稅收法案》（《TheInternalRevenueCode》）于1986年進行的修訂也旨在便利這類信托。該法第468B條規(guī)定了可以成立DSF（DesignatedSettlementFund），在實踐中得到運用的就是這類信托形式。
結(jié)合我國商事信托已經(jīng)起步并初步發(fā)展的現(xiàn)實，本文認為，未來在商事信托將會在以下領(lǐng)域中有所作為：第一，與職工福利或退休制度結(jié)合的信托業(yè)務(wù)。第二，與金融機構(gòu)中長期債權(quán)結(jié)合的信托業(yè)務(wù)。第三，與其他金融商品結(jié)合的信托業(yè)務(wù)。信托業(yè)可就貨幣市場工具、金錢債權(quán)、外匯、不動產(chǎn)等投資標的，以發(fā)行受益證券或記賬方式來募集共同信托基金。第四，與不動產(chǎn)結(jié)合的信托業(yè)務(wù)。通過信托業(yè)辦理不動產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，或募集共同信托基金投資不動產(chǎn)。
四、大陸法系國家現(xiàn)行信托法與我國商事信托制度的構(gòu)建
隨著日漸增長的貿(mào)易的全球化，信托制度也在英美以外的大陸法系國家得到了廣泛的肯定。在那些被比較法學(xué)者認為是致力于保持民法傳統(tǒng)的“混合法系”的國家或地區(qū)，如路易斯安那、魁北克以及蘇格蘭，都從來沒有拒絕過對信托的適用，其中路易斯安那1964年頒布了《信托法典》；1994年魁北克新民法典則直接將其納入其第四編第七節(jié)；日本、韓國、許多南美國家、英國的蘇格蘭、歐洲大陸的列支敦士登、以色列、以及我國等都通過立法確認了信托制度；法國、德國、瑞士等國家也都提出要將信托制度納入本國的法律體系之中，但目前尚未得到采納。信托法的廣泛移植印證了英國學(xué)者Amos在上個世紀四十年代曾發(fā)出的樂觀預(yù)言，他說，“英國信托制度將會傳播到民法世界，就像布谷鳥一樣到處筑巢?！保ㄗⅲ河⑽脑臑椋篢heEnglishtrusthaseverywhereplanteditselflikeacuckoointhenestofthecivillaw.SeeM.S.Amos,TheCommonLawandtheCivilLawintheBritishCommonwealthofNations,50HarvardL.R.,（1937）p1263.）
（一）日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的信托立法以及商事信托實踐
日本信托法自1911年制定以來，一直沒有進行過實質(zhì)性的修正，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，立法逐漸不能適應(yīng)。實務(wù)界提出，應(yīng)當(dāng)在維持保護受托人這個基本理念的同時，更加強調(diào)實務(wù)性的經(jīng)營。在現(xiàn)行的日本信托法中，可以進行信托的財產(chǎn)主要包括七類：第一，貨幣信托；第二，有價證券信托；第三，貨幣債權(quán)信托；第四，動產(chǎn)信托；第五，土地及其附著物信托；第六，土地權(quán)和租借權(quán)信托；第七，綜合信托。日本的信托公司只能經(jīng)營上述第一到第五種財產(chǎn)。而且從《信托法》看，著作權(quán)、專利權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)等無形財產(chǎn)可以信托。而能從事信托業(yè)務(wù)的受托人僅限制為金融機關(guān)。新的信托業(yè)法中，將在擴大能夠受托的財產(chǎn)范圍之外（知識產(chǎn)權(quán)也能夠進行信托），還擴大信托人的受托人的范圍（擴及到一般企業(yè)），這就使得在企業(yè)集團內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)的一元管理成為可能。另外，還將通過技術(shù)移轉(zhuǎn)機關(guān)，來促進大學(xué)研究人員所發(fā)明出來的專利等向企業(yè)轉(zhuǎn)移。此外，還可以由信托公司來對中小、高新技術(shù)新興企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進行管理。[29]
韓國信托法制度基本上是對日本信托法的繼受，其信托法和信托業(yè)法制定于1961年12月。現(xiàn)代金融領(lǐng)域中除了證券投資信托、金錢信托、不動產(chǎn)信托、土地信托、住宅信托等商事信托，還有與社會福利和各類文化事業(yè)等方面相關(guān)的公益信托。
我國臺灣地區(qū)在其信托法出臺以前，有關(guān)信托的基本內(nèi)容主要是通過司法判例、判決以及零星的法令構(gòu)成，1970年，臺灣政府開放信托投資公司的設(shè)立，相繼成立臺灣第一、華僑、國泰、中國以及中聯(lián)等五家信托投資公司，次年又成立了臺灣土地開發(fā)和亞洲兩家信托投資公司。與已經(jīng)存在的臺灣銀行信托部，共同構(gòu)成了臺灣信托業(yè)的經(jīng)營體系?！柏斦俊庇?973年制定了《信托投資公司管理規(guī)則》，又于1975年在銀行法中增列“信托投資公司”一章。1983年，“財政部”頒布了《證券投資信托基金管理辦法》，“行政院”又頒布了《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》；“最高法院”在信托法頒布之前以法官造法的形式創(chuàng)設(shè)了“信托行為”、“信托關(guān)系”、“信托契約”等法律概念?！柏斦俊庇?985年成立了信托法研究小組，歷時近十年，“立法院”才于1994年12月29日三讀通過信托法。之后，又于2000年7月19日制定了“信托業(yè)法”，以期有效監(jiān)控信托業(yè)的經(jīng)營，到2002年又通過了《金融資產(chǎn)證券化條例》和《不動產(chǎn)證券化條例》，使得信托環(huán)境日臻健全，信托業(yè)務(wù)量大幅度增長。[30]
（二）我國現(xiàn)行信托立法與商事信托實踐
我國于2001年《信托法》頒布之后，有關(guān)監(jiān)管部門還先后修訂和制定了《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，用以規(guī)制信托制度的商業(yè)利用，與西方信托法制發(fā)達國家相比，我國無論是在信托基本理論的立法規(guī)則方面，還是在商業(yè)信托的市場角色方面，都還存在著相當(dāng)大的差距，這些差距主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.我國現(xiàn)行法中關(guān)于信托的定義、信托契約生效要件的規(guī)定與信托財產(chǎn)獨立性觀念產(chǎn)生了沖突。
關(guān)于信托契約的生效要件，我國《信托法》第8條第三款規(guī)定：“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽定時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾時，信托成立?！奔葱磐衅跫s似為諾成合同而非實踐合同，學(xué)者們也多認為只要當(dāng)事人就信托契約條款達成合意，信托即應(yīng)成立生效，無須信托人向受托人交付信托財產(chǎn)。但在英美法中，信托財產(chǎn)的獨立性是信托制度的核心構(gòu)造，即“信托一旦有效設(shè)立信托財產(chǎn)即從委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)中分離出來，而成為一獨立運作的財產(chǎn)”。[31]正是基于這種獨立性，委托人在喪失信托財產(chǎn)權(quán)的同時免除了委托人自身以及受托人、受益人債務(wù)對信托財產(chǎn)的追索，并且使得受托人得以像真正的所有人一樣，管理和處分信托財產(chǎn)，第三人也得以受托人為信托財產(chǎn)的權(quán)利主體和法律行為的第三人，而與其從事各種交易行為，從而最終確保信托目的的實現(xiàn)。而在信托定義的規(guī)定上，我國法為將財產(chǎn)“委托”給受托人，而非采納傳統(tǒng)信托中的“轉(zhuǎn)移”給受托人管理。用“委托”這種表達不能揭示出信托的本質(zhì)屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關(guān)系相混淆。這種易于混淆的提法與我國對所有權(quán)的“一物一權(quán)”原則的機械理解有關(guān).
2.信托產(chǎn)品的難以溝通已極大地制約了商事信托業(yè)的擴展。
我國現(xiàn)行《信托法》第15條、第16條和第34條共同規(guī)定了信托財產(chǎn)的獨立性原則，其中：第15條規(guī)定了信托財產(chǎn)與委托人其他資產(chǎn)的分離，第16條規(guī)定了受托人自有財產(chǎn)之間的分離，第34條規(guī)定了受托人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)是以信托財產(chǎn)為限?；谶@些規(guī)定，委托人和受托人其他資產(chǎn)的經(jīng)營變化，甚至于破產(chǎn)，都不會影響到信托財產(chǎn)的現(xiàn)金流；投資者也無權(quán)追索委托人和受托人的其他資產(chǎn)。這些規(guī)定能初步保證商業(yè)信托所具有的破產(chǎn)隔離功能，但其他規(guī)定卻對商業(yè)信托的發(fā)展構(gòu)成了極大的束縛，具體體現(xiàn)在：《信托法》第7條規(guī)定，設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)；第11條規(guī)定，信托財產(chǎn)不能確定的，信托無效。而對于某些類型的商業(yè)信托來說，例如金融資產(chǎn)證券化信托中，進行證券化的金融資產(chǎn)是持續(xù)性發(fā)生的將來債權(quán)，其并不具有確定性，只具有可預(yù)期性，這使得其能否成為我國信托法上的信托財產(chǎn)頗具疑義。2002年6月，央行出臺了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，規(guī)定信托投資公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時，不得發(fā)行債券，不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業(yè)務(wù)。這就意味著受托人無法將所受讓的金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為受益證券，無法將受益權(quán)進行證券化。這些規(guī)定意味著，現(xiàn)有的信托受益權(quán)只能以無法分割的信托合同方式成立，加入資金信托計劃的投資者要轉(zhuǎn)讓手中的信托合同，不得不自己去尋找受讓對象和轉(zhuǎn)讓平臺，而且使信托產(chǎn)品的認知程度和受眾面變得十分狹窄，必然導(dǎo)致信托產(chǎn)品交易成本的提高，從而影響信托業(yè)的發(fā)展。
3.應(yīng)當(dāng)?shù)F(xiàn)行法中關(guān)于委托人的地位和權(quán)利的規(guī)定。
由于基于信托法理，信托關(guān)系一旦成立，委托人就推出信托關(guān)系，由受托人承擔(dān)起為受益人利益處理信托事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，因此在前文介紹的較為成熟的大陸法系信托法中，都沒有將對委托人的地位和權(quán)利作出專門的規(guī)定。但在我國現(xiàn)行的信托法卻將委托人的權(quán)利義務(wù)進行了專門規(guī)定，強調(diào)其監(jiān)督權(quán)利，對受托人管理財產(chǎn)構(gòu)成約束，不符合信托關(guān)系的一般原理，應(yīng)當(dāng)考慮淡化這類規(guī)定。
(xintuo摘自《世界商業(yè)報道》)